环球影业公司（美国）创作的“小黄人”系列电影是影史上票房最高的动画电影之一。在中国陆续上映后，无论是“小黄人”系列电影还是其衍生品，在市场上均具有较高的知名度，国内影迷对“小黄人”形象的喜爱也不断加深。然而，随着“小黄人”卡通形象热度的增加，市场上开始出现仿冒情况。

近日，江苏省高级人民法院对环球影业公司（美国）的全资子公司环球影画（上海）商贸有限公司（以下简称“环球影画公司”）诉河北沧州千尺雪食品有限公司（以下简称“千尺雪公司”）、景某江、景某松、旺仔饮料（广州）集团有限公司（以下简称“旺仔公司”）、广东泰牛维他命饮料有限公司（以下简称“泰牛公司”）、江苏无锡味能食品有限公司（以下简称“味能公司”）侵害“小黄人”卡通形象著作权一案作出终审判决，维持了江苏省苏州市中级人民法院作出的前五被告共同赔偿原告500万元人民币，第六被告赔偿原告10万元人民币的一审判决。

基本案情

环球影业公司（美国）的“小黄人”系列电影自2010年至2017年陆续公开上映，“小黄人”卡通形象公开发表，并在诸多网络媒体报道中出现，具有较高的知名度和影响力，其衍生产品涉及多个行业。环球影业公司（美国）授权其全资子公司环球影画公司使用“小黄人”卡通形象，并进行维权。2017年4月16日，环球影画公司授权案外人在乳酸菌类饮品等产品上使用“小黄人”卡通形象，许可费标准为每年产品开票额的4%至5%。

2018年4月19日，千尺雪公司法定代表人及股东景某江将与“小黄人”卡通形象近似的“益小瓶”卡通形象登记为个人美术作品，并在其生产和销售的“旺仔钙铁锌益小瓶”等五款乳酸菌类产品上使用了这一与“小黄人”卡通形象近似的图案。同时，在该类产品上使用泰牛公司许可、旺仔公司转许可千尺雪公司使用的“旺仔”商标，并标注旺仔公司为商标授权商。

千尺雪公司自2018年推出“益小瓶”系列产品后，生产、销售规模庞大，线上、线下销售商众多，涉及全国22个省、自治区、直辖市的153个市县，并多次参加在四川成都、河南郑州、江苏南京、陕西西安等多地举办的全国性食品展销会，并在线上通过食品招商网站等渠道推广、销售涉案产品。千尺雪公司在推广、销售涉案产品的过程中，使用了景某江提供的版权登记证书及旺仔公司、泰牛公司提供的《商标使用许可授权书》。

2018年5月，食品招商网发布了《引爆市场动销，热销商超、母婴、特通渠道，这款儿童饮品经销商千万不能错过》的文章，并在其微信公众号转发，文中记载“产品上市以来，迅速走俏市场，创造了3个月地区销售1500万元，单品破25万件的销售奇迹”，文中附有千尺雪公司股东景某松银行账户收取几万至十几万不等款项的转账记录，还附有招商咨询电话及微信二维码等信息，千尺雪公司董事及股东景某祥在其微信朋友圈多次转发该文章。味能公司在其经营的实体店、网店均销售了涉案产品。

一审判决前，泰牛公司、旺仔公司法定代表人及住所地相同，泰牛公司原系旺仔公司的唯一股东，2019年9月27日，旺仔公司股东变更为景某亭等自然人，而景某亭系千尺雪公司的销售总监。千尺雪公司与泰牛公司、旺仔公司自2016年即存在合作关系，2017年，千尺雪公司以与泰牛公司联合推出的名义推广、宣传旺仔品牌系列产品；2018年，千尺雪公司发布的新年贺礼公告中标注有“旺仔”商标。

裁判要旨

2019年4月25日，环球影画公司向苏州中院提起诉讼，请求法院判令六被告立刻停止侵权行为，前五被告共同赔偿其经济损失及合理费用等共计500万元人民币并承担消除影响等民事责任，第六被告赔偿其经济损失及合理费用等共计10万元人民币，并在立案时申请行为保全措施。苏州中院于2019年6月28日作出民事裁定，责令六被告立即停止生产、销售侵犯“小黄人”卡通形象著作权的涉案产品，千尺雪公司立即停止使用“小黄人”卡通形象进行宣传和推广的行为。该行为保全禁令裁定于2019年7月5日送达各被告，但至2020年6月3日开庭时，某网络购物平台仍有“旺仔钙铁锌益小瓶”产品销售。2020年7月1日，苏州中院经审理作出一审判决，支持了环球影画公司的诉讼请求。

一审判决后，味能公司未提出上诉，千尺雪公司、景某江、景某松、旺仔公司、泰牛公司提出上诉。二审期间，五上诉人对涉案被诉侵权产品侵害了“小黄人”卡通形象著作权均无异议，但认为一审判决赔偿数额过高。

二审法院经审理认为，一方面，景某江、景某松、旺仔公司、泰牛公司与千尺雪公司构成共同侵权。景某江系千尺雪公司的法定代表人、股东，将与“小黄人”卡通形象近似的作品登记在个人名下，将版权登记证书提供给公司用于侵权产品的销售及推广，景某松作为千尺雪公司的董事、股东，将个人银行账户用于收取侵权产品的货款，二人为公司实施侵权行为提供了帮助及便利条件，与千尺雪公司构成共同侵权。

旺仔公司、泰牛公司与千尺雪公司系关联公司，两公司许可千尺雪公司在侵权产品上使用“旺仔”商标，获得商标许可使用费并得以推广“旺仔”商标，却未能对千尺雪公司使用该商标的产品侵害涉案作品著作权的行为尽到合理注意的监督义务，故与千尺雪公司构成共同侵权。

另一方面，一审判决五被告赔偿环球影画公司经济损失及合理费用500万元人民币并无不当。

首先，千尺雪公司的违法所得数额超过环球影画公司诉请的500万元人民币。一审法院在行为保全禁令审查阶段即要求千尺雪公司提交侵权产品的销售数据，但其在一、二审期间均未提交。从食品招商网发布的《引爆市场动销，热销商超、母婴、特通渠道，这款儿童饮品经销商千万不能错过》一文中的内容与所附信息的情况，以及千尺雪公司董事、股东景某祥在其微信朋友圈多次转发该文章，可认定千尺雪公司对该文章的真实性予以认可。据此，以该文中的数据作为参考，估算“旺仔钙铁锌益小瓶”产品自上市至一审行为保全禁令裁定送达之近16个月的销售额为8000万元人民币。2020年6月3日，某网络购物平台销售该产品，结合产品保质期为9个月，可推定千尺雪公司生产、销售行为至少持续至2019年9月，共18个月。另外，根据环球影画公司到千尺雪公司公证取证的价格表等证据反映，“旺仔钙铁锌益小瓶”的利润率超过20%，以16个月的销售额8000万元人民币计算，其利润可达1600万元人民币，且除该款产品外，千尺雪公司还生产、销售多款侵权产品，实际销售时间超出16个月，故推算其违法所得数额应多于1600万元人民币。

其次，在确定本案赔偿数额时，还应考虑涉案作品具有较高的知名度和影响力，使用涉案作品应支付合理使用费，侵权人恶意明显、侵权情节严重、拒不履行保全禁令，权利人为制止侵权支出了较多的合理费用等相关因素。

最后，旺仔公司、泰牛公司应与千尺雪公司共同承担全部赔偿数额。千尺雪公司生产、销售的侵权产品中，三款主打产品均使用了旺仔公司、泰牛公司授权的“旺仔”商标，其余商品虽未使用该商标，但在侵权产品中占比极低。旺仔公司、泰牛公司作为商标许可人，有能力提供却不提供证据证明其因许可使用商标的获利情况，故不应再降低其与千尺雪公司共同承担的赔偿数额。

综上，在千尺雪公司的违法所得数额远远超出环球影画公司诉请的500万元人民币的前提下，二审法院综合考虑涉案作品的类型，合理使用费，侵权行为的性质、情节、后果以及环球影画公司为制止侵权所支付的合理费用等相关因素，认定一审法院判决五被告共同赔偿环球影画公司经济损失及合理费用共计500万元人民币并无不当。据此，江苏高院于2021年8月10日作出终审判决，驳回五上诉人的诉讼请求，维持了一审判决。该判决现已生效。

法律评析

本案二审期间，侵权人对涉案产品侵害“小黄人”卡通形象的著作权不持异议，但认为一审判决确定的赔偿数额过高。因权利人没有提供证据证明其因被侵权遭受的实际损失，且权利人提供的宣传软文中记载的数据也不能作为认定侵权人违法所得的证据，故本案应适用法定赔偿，在50万元人民币以下确定赔偿数额。因此，二审主要争议焦点集中在一审判决确定的500万元人民币赔偿数额是否适当。

本案的侵权事实发生于2020年《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）修正前，故应适用2010年修正的《著作权法》。该法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”由此可见，《著作权法》确定损害赔偿数额主要设置了如下三种方法：首先，根据权利人的实际损失确定赔偿数额；其次，根据侵权人的违法所得确定赔偿数额；最后是法定赔偿。

然而，在司法实践中，由于著作权属于一种无形财产，权利人欲证明其因侵权所遭受的具体损失，举证非常困难，按照权利人的实际损失确定损害赔偿数额这一计算方法的适用几率比较有限。另外，由于违法所得的证据掌握在侵权人手中，权利人往往难以取得，且侵权人为了隐瞒侵权行为，通常避免留下侵权证据。因此，如果按照侵权人违法所得计算赔偿数额，权利人很难提供相关证据。故司法实践中，适用法定赔偿的方式较多。但在很多案件中，法定赔偿50万元人民币的最高赔偿标准明显过低，对于侵权人来说，完全起不到惩罚的作用。

本案中，权利人要求侵权人赔偿500万元人民币，明确提出按照侵权人的违法所得计算赔偿数额。为证明侵权人的违法所得数额，其提供了公证保全的侵权人自行宣传的侵权产品销售数据及反映侵权人产品利润率的产品价格表等证据。

为查明侵权人的违法所得数额，一审法院在行为保全禁令审查阶段要求侵权人提交侵权产品的销售数据。一审期间，侵权人提供的纳税申报表，载明2017年公司整体收入为44万余元人民币，2018年公司整体收入为64万余元人民币。该纳税申报表系其自行制作，得不到其他证据印证。二审期间，侵权人又提交了其自行制作的销售情况统计表，该统计表却记载侵权产品的销售金额为281万余元人民币。统计表与纳税申报表记载的情况相互矛盾，侵权人无法作出合理解释。据此，法院认为侵权人在持有侵权产品销售数据的相关证据，并且有能力提供的情况下，却在一、二审期间均未予提交。在此情况下，法院依据食品招商网发布的文章内容，以及侵权人股东多次在微信朋友圈将该文章作为自行宣传资料予以转发等事实，认定侵权人对文章记载的侵权产品销售数额的真实性予以认可。

侵权人虽否认该销售数额的真实性，辩称该文章系宣传软文，记载的数据并不真实，却不能提供相反的证据予以推翻。其主张本案应适用法定赔偿，在50万元人民币以下判赔，而这明显低于其实际获利或权利人的损失。2020年11月18日施行的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人提供的财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、上市公司年报、招股说明书、网站或者宣传册等有关记载，设备系统存储的交易数据，第三方平台统计的商品流通数据，评估报告，知识产权许可使用合同以及市场监管、税务、金融部门的记录等，可以作为证据，用以证明当事人主张的侵害知识产权赔偿数额。”可见，网站或者宣传册等有关记载可以作为证据使用。该规定虽在本案侵权行为发生后公布，但可在本案中参考适用。故二审法院采纳了权利人提出的以侵权人自行宣传的侵权产品销售数额作为基数，来计算侵权人违法所得的主张。根据侵权人自行宣传的侵权期间部分时间段的销售数额，计算得出整个侵权期间的销售数额，再根据侵权人的产品利润率，计算出侵权人的违法所得为1600万元人民币。该数额远远超出权利人诉请的500万元人民币。

同时，法院在确定赔偿数额时还考虑以下相关情况。一是涉案作品的类型。作品类型不同，被侵害的情形就可能有所不同，给权利人造成的损害也会有所区别。本案中，涉案作品源自于高票房《神偷奶爸》系列电影，具有极高的知名度和影响力。其衍生产品涉及诸多行业，与众多知名品牌均有合作关系，具有较高的市场价值。因此，侵权行为给权利人造成的损害较大。二是涉案作品的合理使用费。按权利人授权案外人使用涉案作品的许可费标准计算，侵权人生产、销售侵权产品应向权利人交纳的许可费超过500万元人民币。三是侵权人恶意侵权且侵权行为的情节、后果均较为严重。其生产、销售多款侵权产品，规模大、范围广，在宣传、推广时明显具有利用涉案美术作品的艺术价值及知名度的主观恶意。而且，在一审行为保全禁令裁定送达后，侵权人仍在生产、销售、推广、宣传侵权产品。四是本案侵权事实复杂、取证难度较高、诉讼工作量较大，权利人为制止侵权支出包括律师费、公证费、取证费等费用较高。

本案中，法院在侵权人拒不提供侵权产品销售数据等相关证据的情况下，采纳了权利人提出的以侵权人自行宣传的销售数额作为基数计算其违法所得的主张，作出高额赔偿的判决，既有效遏制了侵权行为，又维护了权利人的合法权益，取得了良好的法律效果和社会效果，彰显了审判机关对知识产权严格保护的理念。（作者单位：江苏省高级人民法院）