新闻中心

案例：位置商标不宜作为独立的商标类型

新闻来源：商标局官网作者：兴知知识产权发布时间：2020-03-09 20:14:34

案例：位置商标不宜作为独立的商标类型

1992年，法国闻名鞋履规划师克里斯提·鲁布托创造性地将赤色运用到高跟鞋底部，规划出了榜首双赤色鞋底高跟鞋。据介绍，在他对最初的规划方案不满意时，助理的赤色指甲油激起了他的创作创意，他将赤色指甲油涂在鞋底，一改高跟鞋鞋底黑色或许皮革原色的惯例，红鞋底高跟鞋就此呈现。红鞋底高跟鞋一经问世，引领了时尚界潮流，鲁布托也顺势在多国注册了“红鞋底”商标。
2010年4月15日, 鲁布托向我国商标局提出“红鞋底”商标（如图所示 949be2e2db826433f82ff3a02409868

）在中国的疆域延伸维护请求, 商标说明中载明“该商标由图样中显示的用于鞋底的赤色（潘通号18.1663TP）构成（高跟鞋的外形不归于商标的一部分，仅用于指示商标的方位），指定运用在第25类：女高跟鞋产品上。该案中，原商标局以请求商标缺乏显著性为由，驳回国际注册请求。“红鞋底”商标之后经历了原商评委复审、一审、二审和再审。其间，原商评委将请求商标确以为由常用的高跟鞋图形及鞋底指定单一色彩组成。北京知识产权法院确认请求商标为三维标志，表明了高跟鞋产品自身的外形，并在局部部位填涂赤色。北京市高级人民法院作出二审断定, 确认请求商标由指定运用方位的赤色构成, 归于约束了运用方位的单一色彩商标。最高人民法院亦对请求商标作出约束方位的单一色彩商标的确认。至此，“红鞋底”的可注册性再次引发了诸多探讨和考虑。
　　如北高院与最高院断定所述，该商标为约束方位的单一色彩商标，依据这一表述，该偏正短语的中心词变成了单一色彩商标。鉴于色彩的有限性与公共性，社会大众均有权运用各类色彩，若将色彩作为商标授权给一人独占，会造成其在指定商标或服务商场的色彩独占，故单一色彩不应归于我国《商标法》的维护目标。本文不再就单一色彩商标展开讨论，仅就约束运用方位的商标谈几点个人考虑。
　　跟着经济社会发展，商标类型正在不断扩容，由传统商标逐步增加了三维标志、色彩组合以及声响商标。所以有学者提出，能够将方位商标引进从而在必定程度上增加商标请求规模，稀释现有商标混杂可能性，扩充商标请求容量[1]。对这一观念，笔者持不同意见，我以为现在无需将方位商标作为一种独立的商标类型予以维护。
　　一、方位商标界说不一致、维护目标及维护方法不明晰，不宜作为独立的商标类型予以维护。
　　方位商标的英文是“position mark”,初次呈现在德国。德国法令实践中以为方位商标是“将商标的标志定位或安排在产品上的特定方位的特别标志”。WIPO将方位商标界说为“以固定的份额巨细安置于产品特定方位的某一特定元素”。日本特许厅以为“所谓方位商标，是指在产品等上添附图案的方位特定的商标”[2]。在韩国最高法院第2010Hu2339号案子中，韩国最高法院以为方位商标是“以特定份额巨细坐落产品特定方位之上的标志”[3]。可是, 关于何为方位商标, 现在业界尚无正式一致的界说, 导致咱们无法确认方位商标到底维护的是什么，因而无论是授权确权仍是侵权维护都很难进行。
　　综合国内外学者观念，现在给出的方位商标的界说一般是指运用在特定方位的图案、色彩、文字或许上述元素的组合构成的标志。依据这一界说，方位商标是特定方位上的可视性标志。这里应该明晰的是该可视性标志为没有显著性或许显著性弱到无法独立取得商标示册的标志；若其自身显著性较强，却约束了运用方位，是对请求人之后的出售、宣扬等运用商标的行为进行了约束，毫无必要。方位商标的特色好像是一个显著性较弱的可视性标志由于在特定方位上的运用而重获新生。该方位的特定性或许特别性在其间起到了至关重要的效果，那么注册方位商标是对特定方位进行的维护吗？是否说请求人注册了一枚方位商标，则其对这一特定方位上运用可视性标志的行为完成了独占？假如这一方位商标是具有功能性，那应否对其维护？以“红鞋底”为例，该标志是以在鞋底铺满赤色的方法呈现，若其核准注册，那其别人在鞋底铺满其他色彩是否断定近似；其别人在鞋底铺满其他简易标志是否断定近似；其别人以在鞋底前脚掌、后脚掌或许其他份额运用赤色是否断定近似。假如咱们只维护在鞋底铺满赤色，那便是在维护单一色彩；假如咱们维护方位，方位上的近似应该怎么断定，是否任何人都不能在该鞋底上进行规划，请求人经过进行商标示册完成了对鞋底方位的独占；又或是对赤色与鞋底的结合方法（铺满的方法）进行维护，那咱们维护的是规划。若规划理念都属商标维护范畴，那商标法与其他法令的边界安在。事实上，咱们对方位商标研讨甚少，贸然引进会因前端授权确权的不确认性导致后续商标维护难以进行。即便在现已承受鲁布托“红鞋底”商标获准注册的美国，在鲁布托诉圣罗兰公司生产的赤色红底高跟鞋侵犯其商标权一案中，美国法院作出如下两难确认：鲁布托拥有红底鞋的商标，可是当其它品牌规划的鞋子全体为赤色时，赤色鞋底不属侵权。
　　二、方位商标未引进新的商标构成要素，不必将其作为独立的商标类型予以维护。
　　《商标法》第八条后半句规则，包含文字、图形、字母、数字、三维标志、色彩组合和声响等，以及上述要素的组合，均能够作为商标请求注册。有学者就此提出，该条是对商标构成要素的规则，并非对商标类型的规则。而方位商标的构成要素包含文字、图形、字母、数字、三维标志和色彩组合, 其构成要素并未超出商标法规则的构成要素。其共同之处在于标志运用在产品或服务上的方位是固定的, 方位是对商标运用方位的约束。[4]笔者对上述观念不敢苟同。任何可视性商标在其运用过程中均需要占有必定的方位予以展现，且商标的展现方位也是有惯例的，若以此就将方位商标作为一种新式商标予以维护不免勉强。别的，若方位商标仅仅理解为固定运用方位的传统商标或三维标志，那它为何要被看作是一种新式的商标类型。例如，在《商标审查及审理规范》中对色彩组合商标的方法审查规范中有如下规则，请求人应当提交明晰的五颜六色图样。商标图样应当是表明色彩组合方法的色块，或是表明色彩运用方位的图形概括。该图形概括不是商标构成要素，有必要以虚线表明，不得以实线表明。在随后的举例顶用下图例证予以详细说明。
fda414d24e47843227ea6e77a93d8c4

　　商标说明：该色彩组合商标由绿色和黄色两种色彩组合构成。其间绿色为Pantone 364C，黄色为Pantone 109C。绿色用于车身，黄色用于车轮。虚线部分用以表明色彩在该产品上的方位，车辆概括和外形不是商标构成要素。上述对色彩组合商标的表述，是约束了运用方位的。那这类商标与方位商标有何不同尚待研讨。单从上文给出的一般界说来看，方位商标是现有商标构成要素与特定方位的结合，故方位商标实践未引进新的商标构成要素，且由于其上附着的构成要素显著性较弱，从而大大约束了其扩充商标请求容量的可能。以产品为例，方位商标不能脱离产品而存在，而任何产品的方位都有限的，同时方位的功能性又大大压缩了方位商标的存在空间，因而越简单的产品其方位及相应组合的有限性问题就更突出。
　　前述学者观念还曾提出，方位商标引进能够稀释现有商标混杂可能性[5]，实践很难起到这一效果。方位商标中的可视性标志是已长期存在的商标构成要素，若其现已过运用取得显著性，进入到现有商标系统内，则没有请求方位商标的必要；若自身因没有显著性或显著性较弱而未进入现有商标系统，则该标志经过在特定方位上的运用完成差异来历的效果，混杂也就无从谈起。
　　三、方位商标受限于商标的法定性和相关大众的认知习气，不具有商标的可注册性。
　　《商标法》第八条规则，任何能够将自然人、法人或许其他组织的产品与别人的产品差异开的标志，包含文字、图形、字母、数字、三维标志、色彩组合和声响等，以及上述要素的组合，均能够作为商标请求注册。该条的前半句好像必定了只要能起到区别来历的任何标志都能够请求商标，可是这半句有一个很重要的条件，即相关大众的认知习气已将该标志作为商标进行辨认。相关大众的一般认知从心理学的视点看，是经过后天学习构成的条件反射，是后天学习、积累“经验”的反射活动。详细到商标的认知习气来说，商场主体在社会发展过程中，经过长时间对图形、文字等标识在其产品上的运用，使得相关大众在学习、认知过程中构成图形、文字是商标，继而完成区别产品或服务来历的目的。判别一般认知也便是，当相关大众经过视觉、听觉或许嗅觉感遭到一个标志时，会将其与什么树立联络，是产品自身、规划方法仍是商标。
　　而法令的明晰规则对重构相关大众的认知习气起着至关重要的效果。事实上，具有独创性的、新颖性的，能够起到区别来历效果的元素的范畴远远大于商标范畴。当咱们把一种新的元素归入商标类型之初，往往都是经过对商标的运用行为来必定它区别来历的效果。而这种相关大众用以区别来历的认知习气实践在法令规则其为商标元素之前就现已呈现，仅仅咱们经过法令必定了它能够作为商标被辨认的可能性。所以相关大众的认知习气就在法令的修改中被重构、被强化，将这种区别来历的效果与商标的显著性树立强条件反射，从而渐渐促使新商标元素发生自己的固有显著性。商标的法定性与相关大众的认知习气，一起决定了标志是否具有商标的可注册性和区别来历的特性。两者互为促进的关系，亦是非传统商标得以发生固有显著性的必定途径。
　　因而，无论何种样态的标志，想取得《商标法》的维护，首要有必要满足的条件是，相关大众对其进行商标意义上的辨认，而这一辨认功能受商标法的明晰规则和相关大众的认知习气的影响，且法令规则的效果先于认知习气的效果；其次再看其是否起到了区别来历的效果。而不是经过标识发挥区别来历的效果来必定其作为商标的可注册性。即一个标志在未经法令认可其有具有商标的可注册性时，不能归入商标法维护范畴，这是气味、触觉、单一色彩等不归于《商标法》第八条的维护规模的原因。
　　就方位商标而言，一是法令对方位商标无明晰规则，致使相关大众很难树立方位与商标的条件反射；二是由于它是可视性标志和特定方位的结合，致使相关大众亦很难对其全体进行商标意义上的辨认。详细到“红鞋底”案来说，鲁布托以为“红鞋底”可作为商标予以注册的理由有如下一点：关于高跟鞋产品，鞋底是生产商惯常标示商标的方位，将赤色用于惯常标示商标的方位，相关大众在面临鲁布托的鞋底赤色标志时会将其认知为商标。但是，也正是由于该方位一般用于标示商标，且标示方法往往是小部分占有鞋底表面。这就使得“红鞋底”明显不同于一般商标标示方法，相关大众更不会将其辨以为商标，而会将其看作是鞋子规划的一部分。因而，由于涂满赤色的高跟鞋底自身与大众认知的商标形态存在很大差异，即便请求人用的红鞋底极其醒目，不归于惯常规划，共同到能够使相关大众看到该规划就会意识到是某公司的产品，那也不能就此确认其作为商标的可注册性，由于这种区别来历的效果并不是经过将该共同规划认知为商标而发挥的。
　　不可否认，产品新颖共同的规划会给相关大众留下深刻的形象，而且相关大众在之后的消费过程中也会凭借对该规划的深刻形象来选购该产品，可是这种辨认性并不是经过商标认知完成的，因而不应经过商标法令制度予以维护。假如因产品规划共同就确认其具有商标的可注册性，则很简单导致请求人运用商标制度完成对某一规划的独占。咱们能够经过外观规划、闻名产品特有装潢等方法对上述情况予以维护，这样做有助于厘清商标法与其他知识产权法令的维护边界，避免呈现运用商标法维护著作权法和专利法所规范的目标的情况。
　　在最初引进一种新的商标类型时，受相关大众认知习气的约束，该类商标获准注册的条件一般都是经过运用取得显著性。往往最早完成注册，抢占有利方位的必定是相关领域现已发生较大影响力的主体。若商场影响力大的企业经过其运营优势、营销手段等方法，抢先取得了方位优势。考虑到前述方位的有限性和功能性，那留给别人的时机就不多了。优势企业很简单经过注册商标的方法，完成对某个规划、某种色彩等方面的独占，不利于鼓舞商场立异，激起商场活力，影响良性的商场竞争。
退一步说，假设方位商标经过对可视性标志约束方位的运用取得了“第二意义”，即因运用取得了显著性，那这“第二意义”实践是赋予给特定方位上的可视性标志的，而非这一全体。也便是说某一无显著性或显著性较弱的可视性标志因约束方位运用，而取得了显著性。笔者以为，这也是将方位商标表述为约束运用方位的传统商标，而非约束色彩、图案、文字等要素的方位商标的原因。例如，新平衡运动鞋公司广为知晓的new balance运动鞋，其坐落鞋两侧中央方位的字母“N”，（如图所示

）在我国以闻名产品的产品装潢遭到了维护，在美国作为方位商标示册并遭到维护。[6]笔者以为，字母“N”因字母构成和表现方法过于简单，缺乏显著性特征，但因在特定方位的运用，使“N”取得了商标显著性，因而其作为商标的“第二意义”是赋予该字母的。因而，方位自身无法经过运用取得显著性，这是其与其他商标要素最本质的差异。
　　综上，关于方位商标来说，无论是现在发展及研讨现状，仍是其自身性质来说，均不适合作为独立的新式商标来考量。关于非传统商标的注册与维护，咱们应当采纳审慎情绪，厘清商标法与著作权法、专利法等法令的边界，保证商标法立法目的的完成，避免商标维护边界的无限扩张

商标分类表 v6.2（商标注册用商品和服务分类2024最新版,基于尼斯商标分类第十一版,商标局数据同步）

新闻中心

案例：位置商标不宜作为独立的商标类型