以他人形象为基础创作卡通漫画形象，在获得美术作品版权登记证书的情况下，如果未经肖像权人许可将该漫画进行商业使用，是否构成对他人肖像权的侵犯？

　　近日，北京市第四中级人民法院（下称北京四中院）就著名围棋棋手聂卫平和聂棋圣源（北京）文化发展有限公司（下称聂棋圣源公司）起诉江阴市棋王酒业有限公司（下称棋王公司）和江苏品王酒业集团股份有限公司（下称品王公司）网络侵权责任纠纷案作出二审判决，认定二被告在其生产、销售的酒商品上使用的被诉侵权卡通漫画作品，一定程度上使用了聂卫平的肖像和形象，即便该漫画作品已经获得版权登记证书，但不足以形成对聂卫平肖像权的有效对抗，二被告的行为侵犯了聂卫平的肖像权，须停止侵权并赔偿经济损失等共计21万元。

　　该案因当事人聂卫平具有较高知名度，且涉及拥有美术作品版权登记证书能否同肖像权形成有效对抗这一焦点问题，所以引发业界关注。

　　提起侵权诉讼

　　聂卫平是我国著名围棋棋手，其于1988年获得围棋“棋圣”称号。2017年，聂卫平同聂棋圣源公司签订独占性许可协议，聂棋圣源公司获得授权使用聂卫平的肖像。2019年，聂卫平和聂棋圣源公司发现，品王公司和棋王公司生产销售的酒商品上使用的被诉侵权卡通漫画形象涉嫌侵犯了聂卫平的肖像权。沟通无果后，聂卫平和聂棋圣源公司将对方起诉至法院。

　　一审法院经审理认为，品王公司和棋王公司未经聂卫平许可，在其销售的商品和运营的网站上使用带有聂卫平肖像的图片，构成对聂卫平肖像权的侵犯，判令二被告赔偿二原告经济损失21万元。

　　一审判决后，棋王公司和品王公司不服，上诉至北京四中院。两公司的主要上诉理由为：棋王公司拥有被诉侵权卡通形象的版权；该漫画形象原型为棋王公司的原法定代表人顾某某，与聂卫平形象相差较大，不会在相关公众中引发混淆等。

　　北京四中院经审理认为，从被诉侵权漫画形象与聂卫平或者顾某某的形象相似度、相关漫画形象对外公开使用的时间、漫画与聂卫平的关联程度以及棋王公司和品王公司使用被诉侵权漫画形象的范围和目的等，被诉侵权漫画形象落入了聂卫平的肖像保护范围。棋王公司和品王公司将被诉侵权漫画形象用于酒类产品，并且将产品命名为“棋王”，主要面向棋类赛事和棋类爱好者，而聂卫平曾获“棋圣”称号，在围棋界内享有盛誉，棋王公司和品王公司对被诉侵权漫画形象与“棋王”名称的关联性使用容易引起相关产品受众在涉案产品与聂卫平之间建立认知联系，误认为聂卫平与涉案产品之间存在某种关联。基于此，棋王公司和品王公司对于被诉侵权卡通漫画形象的使用一定程度上利用了聂卫平的肖像和形象，构成侵权。

　　明确侵权责任

　　值得关注的是，在该案中，二被告主张其使用的涉案卡通漫画形象已经获得版权登记证书，相关权益受到法律保护。对此，二审法院认为，二种权利属于不同的权利类型，在权利主体、内容和保护对象等方面存在明显差异，以他人肖像为基础创作的作品，即便获得美术作品版权登记证书，在未经肖像权人同意的情况下，也无权使用肖像权人的肖像。也就是在此种情形下，美术作品版权不足以形成对肖像权的有效抗辩。

　　对此，北京市中闻律师事务所律师雷电在接受中国知识产权报记者采访时表示，以他人形象为基础创作的卡通漫画形象，体现了作者的独创性和智力成果的情况下，应当构成著作权法保护的美术作品。但是该版权的行使不能和其他权利相冲突，只要卡通漫画所反映的是具有可识别性的自然人形象，该卡通形象就可以归属于肖像概念的范畴，同时受肖像权保护。根据民法典等法律的相关规定，除合理使用的情形外，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。因此，如果该创作行为是用于合理使用的情形，则可以不经过肖像权人的许可。但除此以外的情形，则应当经肖像权人许可，否则很可能构成侵权。

　　那么，在此类争议中，如何界定卡通形象是否同肖像权人构成实质性相似呢？雷电表示，一方面可以从权利来源上看，例如在该案中，如果双方能够提供涉案漫画图形系以聂卫平肖像或顾某某肖像作为创作基础的直接证据，那么就可以界定涉案漫画形象的肖像权归属。另一方面可以从形象相似度、与肖像权人关联程度以及使用漫画形象的范围和目的的角度进行判断。“企业使用卡通形象时，基本都属于以生产经营为目的的情形，因此企业应当尽可能提前获得肖像权人的许可，否则很可能招致诉讼风险。”雷电表示。（本报记者姜旭，实习记者李伟）